Il testamento (nullo) di Madame Adelaide Bonfamille e la funzione del notaio

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Ricordate George Hautecourt? No, non sono ammattito e questo è davvero un articolo di diritto e non di cinema, ma ripensavo ad una scena del film di animazione “Gli Aristogatti”, che credo quasi tutti conoscono. George Hautecourt è l'avvocato di Madame Adelaide Bonfamille ed è memorabile la scena in cui l’anziano ed eccentrico legale svita il tappo di una penna stilografica prima di ricevere le ultime volontà di Madame Adelaide. La signora fa testamento proprio tramite il suo vecchio amico avvocato, lasciando tutte le sue ricchezze ai suoi gatti.

Ora, sarà per deformazione professionale, ma mi sono chiesto se l’avvocato potesse redigere quel testamento.

Giuridicamente, per la gioia del maggiordomo Edgar, quell’atto sarebbe nullo. Infatti, se fosse stato un testamento olografo, questo doveva essere scritto per intero, datato e sottoscritto di pugno dal testatore e, quindi, di Madame Adelaide. Ed allora, l’Avvocato Hautecourt avrebbe potuto darle un consulto nella redazione del testamento, ma non redigerlo.

Mi è venuto un dubbio e se Mr. George non fosse un avvocato, ma un notaio? Anche in quel caso il testamento redatto da Madame Adelaide è ugualmente nullo perché il testamento pubblico è ricevuto dal notaio, alla presenza di due testimoni, innanzi ai quali il testatore dichiara la sua volontà, che viene riportata per iscritto dal notaio stesso mentre George Hauntecourt riporta per iscritto le volontà della donna, ma mancano i due testimoni.

Ed allora, credo che il maggiordomo Edgar ben avrebbe potuto chiedere il consulto di un avvocato per invalidare le ultime volontà della sua padrona, invece di rapire Duchessa ed i suoi gattini, ma mi rendo conto che si trasformerebbe un capolavoro Disney in un thriller giuridico.

La figura di Mr. George mi ha fatto riflettere anche sulla funzione del notaio. Ed allora, proverò brevemente ad illustrare la natura giuridica di tale figura professionale anche al fine di poterne verificare le eventuali responsabilità penali.

La questione che si è sempre posta è se il notaio sia un pubblico ufficiale oppure un libero professionista. L’art. 1 della legge 16 febbraio 1913 definisce il notaio come «pubblico ufficiale, istituito per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservare il deposito, rilasciare copie, i certificati e gli estratti». Lo stesso articolo ai commi successivi enumera ulteriori facoltà concesse al notaio, rinviando, infine, in modo generico, alle altre attribuzioni deferite ai notai dalle leggi. Il legislatore con tale definizione ha posto in risalto l’aspetto pubblicistico della funzione.

Sul piano penalistico la nozione di pubblico ufficiale è riportata all’art. 357 c.p., secondo cui “agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi”. Al notaio quale pubblico ufficiale astrattamente si applicheranno tutte le norme penali legate ai pubblici ufficiali.

Sotto il profilo del soggetto investito si avverte l’inadeguatezza della formula dell’art. 1 l. 89/1913, come di quella approvata dal Primo Congresso Internazionale del notariato latino (Buenos Aires, 1948, Risoluzione IV), secondo la quale «il notaio è un tecnico del diritto, incaricato di una funzione pubblica, consistente nel ricevere ed interpretare la volontà delle parti, darvi una forma legale, redigere le scritture idonee a tal fine, conferire autorità alle stesse». La funzione di certificazione consiste nell’attribuzione della pubblica fede è esercitata in nome e per conto dello Stato, alla quale appartiene e viene delegata dal Capo dello Stato al notaio, che, non a caso, chiude la sua prestazione con l’apposizione del sigillo contenente - oltre il suo nome - lo stemma della Repubblica. In tale funzione il notaio assume la veste di testimonio privilegiato. Con la funzione di certificazione un’attività di diritto pubblico viene affidata a persone estranee alla pubblica amministrazione, che assumono, quindi, una posizione particolare, definita come «esercizio privato di pubbliche attività».

Per quanto, invece, concerne la funzione di adeguamento, questa consiste nell’adattamento della norma alle esigenze della realtà sociale. Tale funzione comporta una serie di poteri-doveri in capo al notaio: indagare personalmente la volontà delle parti, fornire alle parti l’atto più idoneo e più economico per il raggiungimento del fine voluto; rapportare costantemente la volontà delle parti, e l’atto loro fornito, alla legge, al buon costume e all’ordine pubblico. L’adeguamento è una caratteristica propria del notaio latino e consentirebbe allo stesso di operare sulla norma anche concorrendo alla formazione del diritto.

Al notaio come “creatore dello strumento negoziale” sono stati attribuiti compiti di sempre maggiore controllo del rispetto di norme di legge, tanto da farlo apparire titolare «di un potere di legalità se non di meritevolezza delle esplicazioni di quella autonomia privata che va trasformandosi in attività amministrativa», anche se tale potere non può mai spingersi fino a negare il proprio ministero o a prestarlo in maniera difforme da quello previsto dalla legge vigente, fin quando questa non sia dichiarata incostituzionale; ed infatti, il notaio non può ricevere gli atti solo se «espressamente» proibiti dalla legge o «manifestamente» contrari al buon costume o all’ordine pubblico (art. 28 l. 89/13).

Accanto alla funzione pubblicistica, tuttavia, vi è anche la libera professionalità del notaio, che deriva, da un lato, dalla mancanza delle qualità di impiegato dello Stato, dall’altro, dalla presenza nei modi di essere tipici della libera professione, quali la mancanza di clientela fissa, la possibilità della concorrenza, il carico delle spese di ufficio, il diritto di trarre il corrispettivo direttamente ed esclusivamente dal cliente, l’assunzione di responsabilità civile per colpa o dolo nell’esercizio della funzione, la possibilità di svolgere altre attività, non tutte collegate al ricevimento di atti tipici.

L’attività di libero professionista potrebbe essere ricondotta in quella del contratto d’opera intellettuale, pur sottolineando l’esigenza di una (ri)definizione legislativa. Tale necessità emerge anche dall’impossibilità di addivenire alla prevalenza di una funzione rispetto all’altra, ed infatti, l’oggetto della funzione notarile ben potrebbe sussistere senza la facoltà di attribuire agli atti la pubblica fede. E’ anche vero, però, che alla luce del dato normativo il notaio ha il potere-dovere di effettuare tale attribuzione in qualità di pubblico ufficiale, e, pertanto, qualsiasi disquisizione sulla prevalenza o meno di quest’ultimo carattere rischia di non avere alcuna rilevanza pratica.

Da quanto detto è di intuibile evidenza la difficoltà di dare una definizione della funzione notarile volta a ridurre ad unità i suoi molteplici aspetti, legati alla complessità e variabilità della funzione stessa che assorbe concetti pubblicistici e privatistici. Ed, infatti, le definizioni proposte rivelano il disagio di caratterizzare compiutamente tale funzione, sia in rapporto al soggetto che ne è investito, sia in relazione al risultato della sua attività, tanto da farla apparire come vero e proprio “mistero”.

In conclusione nella figura del notaio coesistono il pubblico ufficiale ed il libero professionista e, pertanto, nel nostro ordinamento il notariato è, ad un tempo, una professione libera ed un pubblico ufficio.

Sul piano penale le conseguenze della diversa funzione rivestita dal notaio saranno rilevantissime con l’astratta configurazione di reati diversi in un caso o nell’altro. Si applicherà al notaio quale pubblico ufficiale ad esempio l’art. 476 c.p. (Falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici) che, prevede che “Il pubblico ufficiale, che, nell'esercizio delle sue funzioni, forma, in tutto o in parte, un atto falso o altera un atto vero, è punito con la reclusione da uno a sei anni. Se la falsità concerne un atto o parte di un atto, che faccia fede fino a querela di falso, la reclusione è da tre a dieci anni”. Mentre quale segretario verbalizzante di un’assemblea societaria, non assumendo poteri accertatori e controllori autonomi, ma limitandosi a verbalizzare ossia a riportare in verbale quanto rilevato, osservato e riferito dal Presidente, in caso di falsità si applicherà non il delitto di falso ideologico in atto pubblico, bensì quello di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico, che è punito con la reclusione fino a due anni.