La “pornovendetta”: brevi considerazioni

Fonte Immagine: romatoday

Il Codice Rosso (L. 19 luglio 2019, n. 69) ha introdotto nel nostro ordinamento il delitto di cui all’art. 612 ter c.p., “diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti”, più comunemente detto “revenge porn”. Il termine inglese, letteralmente “ricatto porno” o “vendetta pornografica” indica la pratica della diffusione di materiale sessuale senza il consenso di chi è ritratto spesso al fine di vendetta.

Come suggerito dall’Accademia della Crusca, preferisco utilizzare il termine «pornovendetta», rispetto a quello di revenge porn, tentando di limitare così l’uso sempre più dilagante di termini stranieri.

E’ punita la “pornografia non consensuale” o anche “abuso sessuale tramite immagini”, ovvero l’atto di condivisione di immagini o video intimi di una persona senza il suo consenso, attuato sia online che offline.

Ritengo che sia fondamentale far comprendere la gravità delle azioni sottese a tale reato e le conseguenze di natura penale che le stesse comportano anche in considerazione dei dati relativi alle “vendette porno” che sono allarmanti. Secondo il dossier di novembre 2020 del Servizio analisi della Direzione centrale della Polizia criminale ci sono stati due episodi di pornovendetta al giorno e 1083 le indagini in corso. L’Osservatorio Nazionale Adolescenza ha rilevato come il 6% dei giovani fra gli 11 ed i 13 anni invia abitualmente proprie immagini a sfondo sessuale per via telematica, con una prevalenza (2 su 3) di ragazzine; percentuale che aumenta (19%) con l’età.

La pornovendetta si pone sempre più come forma estrema di cyberbullismo ove, come rileva sempre l’Osservatorio Nazionale Adolescenza, 1 caso su 3 è di natura sessuale. I dati inquietanti mostrano come la situazione sia fuori controllo su Telegram, ove  l’Osservatorio Permesso Negato.it ha visto aumentare nel novembre 2020 i canali ed i gruppi dedicati allo scambio di porno non consensuale ad 89 gruppi o canali e 6 milioni di utenti.

Ed allora appare necessario parlare di tali condotte, di farne capire la gravità (o molto più spesso la stupidità). Agire, quindi, su un piano educativo e culturale come preventiva cura prima di dover affrontare tali fatti giuridicamente.

Il reato, aldilà dei dubbi dottrinali, che certo non interessano i lettori di Avig, tutela la libertà della persona, violata nella propria sfera più intima, ovvero quella sessuale.

La norma punisce al comma 1, salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati, senza il consenso delle persone rappresentate, con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro 5.000 a euro 15.000. Chiunque può commettere tale reato, riferendosi specificatamente a chi ha realizzato le immagini o i video ed a chi ha sottratto tali contenuti.

Presupposto necessario è un antefatto non punibile, ovvero la realizzazione o la sottrazione di immagini o video dal contenuto «sessualmente esplicito» e la successiva «pubblicazione» o «diffusione» dello stesso. Il fatto per avere rilevanza penale deve riguardare materiale che doveva «rimanere privato» e diffuso «senza il consenso delle persone rappresentate».

Il materiale pornografico può essere ottenuto in plurimi modi:

- l’auto ripresa di immagini o video in pose intime da parte della vittima e successivamente inviate a terzi (cd. “sexting”);

- la ripresa delle immagini intime durante un rapporto sessuale con il consenso della vittima;

- la ripresa della vittima durante momenti intimi (rapporto sessuale, bagni pubblici, spogliatoi ecc..) con telecamere nascoste (spy cam);

- con l’hacking del dispositivo o del cloud della vittima.

La norma prevede alternativamente cinque condotte ovvero:

1) l’invio, cioè la fisica trasmissione dell’oggetto ceduto o concesso;

2) la consegna quale donazione di qualcosa a qualcuno perché la custodisca per un periodo determinato;

3) la cessione, ovvero il donare ad altri qualcosa rinunciando ad un possesso o ad un godimento;

4) la pubblicazione, che si ritiene possa sussistere quando le immagini o i video vengono caricati su siti internet, social network e su qualunque altra piattaforma in rete;

5) diffusione, che si ritiene sussistere nella distribuzione senza intermediari ad un’ampia platea di destinatari (es. con chat di messaggistica istantanea o mailing list) di immagini o i video a contenuto sessualmente esplicito.

Le prime tre condotte (invio, consegna e cessione) prevedono un contatto diretto tra soggetti mentre le restanti sono destinate ad indeterminati soggetti, data la potenzialità virale della pubblicazione e diffusione.

L’oggetto sono “immagini o video a contenuto sessualmente esplicito”, richiamando quanto già previsto per la violenza sessuale di cui all' art. 609  bis c.p.

Devono essere contenuti “destinati a rimanere privati”, ovvero immagini o video nati in un rapporto fisiologico in cui i partecipanti sono ben consapevoli del contenuto sessuale delle immagini e video, ma non ne vogliono la divulgazione a terzi. L'invio, la consegna, la cessione, la pubblicazione o la diffusione delle immagini o dei video a contenuto sessualmente esplicito, infatti, deve avvenire “senza il consenso delle persone rappresentate”.

E’ sufficiente, quindi, che la condotta avvenga “all'insaputa” della persona rappresentata, essendo le immagini ed i video destinati a rimanere privati.

Fondamentale sarà, quindi, analizzare la presenza o meno del consenso; questo potrebbe essere esplicito, implicito o tacito (es. accettazione passiva alla ripresa ed alla successiva comunicazione) e può essere dato sia oralmente che per iscritto.

Nel caso di prova del consenso, si realizza un’inversione dell’onere probatorio, dovendo l’imputato provare di essere stato autorizzato alla comunicazione e/o diffusione, vigendo una presunzione juris tantum in favore della vittima secondo una regola di comune esperienza, che deve condurre l’accertamento giudiziale, per la quale ciò che è fatto nell’intimità, ancorché consapevolmente, è riservato, salvo prova contraria.

L’elemento psicologico richiesto dalla prima fattispecie è il dolo generico e, come tale, non siamo proprio nello schema della “vendetta” in senso proprio. Questa la ritroviamo propriamente nel secondo comma che punisce (con la stessa pena di cui al comma 1) chi, avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video di cui al primo comma, li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde senza il consenso delle persone rappresentate al fine di recare loro nocumento. Identico al primo comma è l’oggetto e le condotte nonché l’assenza di consenso dei soggetti rappresentati. Differente rispetto al primo comma è, invece, il soggetto attivo nonché la finalità ulteriore che deve muovere la condotta di tale soggetto. Qui il soggetto attivo è chi ha ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video a contenuto sessualmente esplicito. Quindi, si riferisce a soggetti terzi rispetto a quelli di cui al comma precedente.

Il secondo comma è, quindi, complementare al primo, andando a sanzionare i distributori di secondo livello, cioè coloro che, ricevute le immagini ovvero avendole comunque acquisite, pone in essere una o più delle condotte evidenziate nel primo comma (invio, consegna, cessione, pubblicazione e diffusione).

È punita da un lato la condotta di chi sia venuto in possesso dei materiali a sfondo sessuale esplicito senza averli realizzati o comunque in assenza di sottrazione e per altro quella dei condivisori delle immagini o video diffuse dell’autore. Vi segnalo che nel secondo comma l’elemento psicologo è il dolo specifico, essendo la condotta realizzata al fine di recare nocumento alle persone rappresentate e, quindi, nel solco di quella “vendetta pornografica”. Il soggetto agente deve essere consapevole, non solo di porre in essere la condotta tipica, ma rappresentarsi l’ulteriore scopo di arrecare un danno al di là della realizzazione dello stesso. Tale fattore psicologico restringe chiaramente il campo di rilevanza penale e, conseguentemente saranno non censurabili le condotte di chi, senza il consenso della vittima, ne diffonda immagini o video di contenuto sessualmente esplicito per ragioni ludiche.

Sono previste ai commi 3 e 4 circostanze aggravanti, secondo cui la pena è aumentata se i fatti sono commessi dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se i fatti sono commessi attraverso strumenti informatici o telematici (comma 3).

Ai sensi del 4 comma poi la pena è aumentata da un terzo alla metà se i fatti sono commessi in danno di persona in condizione di inferiorità fisica o psichica o in danno di una donna in stato di gravidanza. L’aggravante è funzionale a dare una tutela rafforzata nei confronti di soggetti fragili, in primis persone con inferiorità psichica o fisica che possono essere con maggiore facilità esser convinte a creare materiali intimi e ad inviarli previo inganno sulle finalità.

Tali aggravanti sono parzialmente corrispondenti a quelle di cui al 612 bis, 3 comma, ma non fanno riferimento al minore, probabilmente perché tali soggetti vengono tutelati dalle norme che contrastano la pedopornografia (es. 600 ter c.p.).

Sul punto, vi segnalo la sentenza della Suprema Corte n. 5522/2020, in relazione alle fattispecie di cui al coma 2 e ss., secondo cui non viene più richiesto che il materiale pedopornografico sia stato prodotto da persona diversa dal soggetto minorenne ritratto. Quindi anche le immagini prodotte dalla vittima del reato e diffuse illecitamente rientrano nell’alveo della fattispecie punita dall’art. 600 ter. In buona sostanza viene meno la necessità di alterità tra soggetto ritratto ed autore del contenuto sessualmente esplicito (che rimane per le ipotesi di produzione di cui al comma 1, numero 1), art. 600 ter c.p.).

Vengono ricompresi tra i soggetti a cui è destinata speciale protezione anche le donne in gravidanza da considerarsi per la loro condizione assimilabili alle persone con minorata difesa. Tuttavia, non è chiaro se lo stato di gravidanza debba sussistere al momento della creazione dei materiali oppure al momento della loro condivisione. Ancora, mentre negli atti persecutori l’agente interagisce con la vittima, rendendosi conto del suo stato di gravidanza, nell’aggravante in commento il delitto può consumarsi anche a distanza di tempo quando il soggetto attivo potrebbe non essere a conoscenza delle condizioni della persona offesa.

L’aumento di pena previsto (da 1/3 alla ½) evidenzia la natura della circostanza quale aggravante speciale ad effetto speciale.

Il reato è punibile a querela della persona offesa, tuttavia, la procedibilità è d’ufficio nei casi descritti al quarto comma ovvero se i fatti sono commessi in danno di persona in condizione di inferiorità fisica o psichica o in danno di una donna in stato di gravidanza, nonché quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d'ufficio. Il termine per proporre querela come per gli atti persecutori è di sei mesi. Dagli atti persecutori il reato in commento riprende anche la possibilità di remissione della querela stessa che può essere solo processuale; possibilità, invece oggi esclusa sia per il 609 bis che per il 609 ter ai sensi dell’art. 609 septies, 3 comma, c.p. (che estende, inoltre, a dodici mesi il termine per proporre querela).  Al fine di impedire velocemente la diffusione delle proprie immagini o dei propri video è possibile fare segnalazioni e diffide ai social network o proporre un reclamo al Garante Privacy per limitare la diffusione del materiale e chiedere l’adozione di idonei provvedimenti o ancora ricorrere al Giudice per tutelare la propria immagine e la propria riservatezza, sia in via inibitoria che risarcitoria.

Quanto al regime sanzionatorio la norma prevede la reclusione da uno a sei anni e la multa da 5 a 15mila euro. Le pene previste comportano una serie di conseguenze processuali tar le quali ricordiamo:

1) la non applicabilità della particolare tenuità del fatto;

2) il passaggio per l’udienza preliminare e la successiva competenza del Tribunale Monocratico;

3) la possibilità di arresto facoltativo, restando non ammesso né quello obbligatorio né il fermo.

Rientrando tra i delitti previsti dal Codice Rosso si applica quella “corsia preferenziale” in sede investigativa e come tale la notizia di reato viene immediatamente comunicata all’Autorità giudiziaria e la vittima, entro tre giorni, deve essere ascoltata direttamente dal Pubblico Ministero. Il termine di tre giorni può essere prorogato solamente in caso di tutela di minori o della riservatezza delle indagini, pure nell’interesse della persona offesa.

Ancora, sempre con riferimento agli aspetti procedimentali va ricordato come per il delitto in commento la misura cautelare detentiva carceraria non è vista come l’estrema ratio. L’art. 275, comma 2 bis, c.p.p. sul punto prevede che “… non può applicarsi la misura della custodia cautelare in carcere se il giudice ritiene che, all'esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a tre anni. Tale disposizione non si applica nei procedimenti per i delitti di cui agli articoli 423 bis, 572, 612 bis, 612 ter e 624 bis del codice penale, nonché all'articolo 4 bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni, e quando, rilevata l’inadeguatezza di ogni altra misura, gli arresti domiciliari non possano essere disposti per mancanza di uno dei luoghi di esecuzione indicati nell'articolo 284, comma 1, del presente codice”.  In buona sostanza tale reato prevede non solo la possibilità di misura cautelare carceraria, ma questa nel paniere delle scelte di misura non è considerata quale estrema possibilità.

Da ultimo sono anche da ricordare gli specifici obblighi di comunicazione al giudice civile previsti dall’art. 64 bis disp. att. c.p.p. secondo cui “Ai fini della decisione dei procedimenti di separazione personale dei coniugi o delle cause relative ai figli minori di età o all'esercizio della potestà genitoriale, copia delle ordinanze che applicano misure cautelari personali o ne dispongono la sostituzione o la revoca, dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari, del provvedimento con il quale è disposta l'archiviazione e della sentenza emessi nei confronti di una delle parti in relazione ai reati previsti dagli articoli 572, 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 quinquies, 609 octies, 612 bis e 612 ter del codice penale, nonché dagli articoli 582 e 583 quinquies del codice penale nelle ipotesi aggravate ai sensi degli articoli 576, primo comma, numeri 2, 5 e 5.1, e 577, primo comma, numero 1, e secondo comma, del codice penale è trasmessa senza ritardo al giudice civile procedente”.

Non annoiandovi ulteriormente, vi segnalo solo come tale reato cede il passo all’art. 600 ter comma 1 (produzione) e 2 (commercializzazione) di materiale pedo pornografico, mentre, le altre condotte previste da tale ultima norma, quindi di diffusione (comma 3) e cessione (comma 4) in caso di concorso con l’art. 612 ter non si configurerebbero, in virtù dell’applicazione del reato più grave, in quanto punite, rispettivamente con una pena da uno a cinque anni e fino a tre anni, salvo aggravanti.

Per concludere, da un punto di vista giuridico auspico una maggiore razionalizzazione della norma, estendendo la punizione penale per i gestori di siti internet, mentre sotto un profilo squisitamente sociale, è fondamentale una sensibilizzazione scolastica finalizzata alla prevenzione delle condotte di pornovendetta.